摘要：基于行为共同说立场，轮奸是一种共同正犯类型。传统犯罪共同说认为强奸罪的共同犯罪需要行为人均具有刑事责任能力不具有妥当性。强奸罪不是亲手犯，既遂、未遂状态并存的观点不成立。强奸罪共同犯罪应该坚持共同犯罪“部分实行全部责任”的原则。轮奸是量刑情节，应严格解释为轮流奸淫，要求至少二人以上的行为人实际完成奸淫行为。
关键字：强奸罪；轮奸；共同犯罪；量刑情节
一、问题的提出
案例1：2000年某日，被告人李某（男，15岁）伙同未成年人申某（男，13岁）将幼女王某（8岁）领到香坊区幸福乡东柞村村民张某家的玉米地中，先后对王某实施轮奸。2000年11月2日，因为被害人王某亲属报案，李某被抓获。[1]
案例2：2012年10月26日晚，金某与朋友李某某（女）、刘某（三人均已成年）在安徽省某市KTV唱歌，次日凌晨1时许唱完歌后，李某某要离开，金某以开房间聊天为由伙同刘某将李某带至该市一宾馆。途中，金某与刘某商谋与李某某发生性关系。三人进入宾馆后，金某让刘某下列买避孕套，期间金某强行与李某某发生了性关系。刘某回来后睡在房间另一张床上。当金某与李某某发生性关系后，离开房间去卫生间，刘某欲强行与李某某发生性关系，李某某苦苦哀求，刘某遂起身回到自己床上。凌晨3时许，李某某离开宾馆，并于当日到公安机关报案。[2]
对案例1，一种观点认为，轮奸属于共同犯罪中的共同实行犯，由于申某未达到刑事责任年龄，不构成共同犯罪，因此全案不适用“二人以上轮奸”的规定；但另有观点认为，“二人以上轮奸”只是强奸罪的量刑情节，与是否构成共同犯罪无关，所以应当适用“二人以上轮奸”的规定。显然，分歧的关键在于轮奸是否以成立共同犯罪为前提，问题的实质是如何认识共同犯罪。对案例2，一种观点认为，轮奸属于共同犯罪的一种，应当坚持“一部行为，全部责任”的既遂标准，虽然刘某未对李某某实施奸淫，但金某已对被害人实施了强奸，二人的行为属于轮奸，金某和刘某都构成强奸罪既遂；第二种观点认为，强奸属于亲手犯，必须由行为人自己实行才能构成既遂，因此本案也不能认定为轮奸，只能按普通强奸对待，金某构成强奸既遂，刘某属于强奸罪中止。从字面含义解释，轮奸就是二人以上在同一时间、地点对同一妇女轮流实施奸淫行为。二个以上的行为人共谋对妇女实施奸淫的场合，一人既遂而部分行为人中止或未遂的现象并不少见，是对全案认定为强奸既遂，并适用轮奸法定刑，还是认为强奸罪是亲手犯，例外地允许既遂、未遂状态并存，进而对部分行为人适用未遂犯的规定？问题的实质是强奸罪共同犯罪是否适用普通共同犯罪的一般法理。同时，一人强奸既遂、一人强奸未遂，是否认定为轮奸？问题的实质是轮奸是否需要二人以上的行为人都完成奸淫行为。显然，上述问题涉及共同犯罪基本理论问题。对此，理论中争议很大，实务中裁判不一，仍有深入探讨的必要性。
二、轮奸是否以共同犯罪为前提？
这涉及如何理解共同犯罪本质的理解。立足于不同的刑法理论，可能得不同的结论。在如何认识共同犯罪中的“共同性”问题上，刑法理论上存在犯罪共同说和行为共同说的对立。犯罪共同说认为，“共同”就是以同一犯罪的意思，对同一犯罪事实的协同加功；详言之，共同犯罪就是二人以上的人共同实现特定犯罪，[3]或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。[4]行为共同说则认为，“共同”就是构成要件实行行为之共同；[5]因此，共同犯罪就是数人共同实施了构成要件实行行为，而不是实施特定的犯罪，[6]即便是出于各自的犯罪意图而共同实施行为的场合，也成立共犯。[7]
我国刑法理论通说认为，成立共同犯罪除了客观方面具有共同的犯罪行为之外，还需要在主体要件上必须是二个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位，主观上具有共同的犯罪故意。显然，我国通说在共同犯罪本质问题上采取的是完全犯罪共同说的立场。按照此种见解，一个16岁少年应邀为13岁少年盗窃他人财物望风，不构成共同犯罪，只能按照单独犯的规定对16岁的少年定罪处罚（盗窃案）；甲以杀人的故意，乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力，最终致丙死亡，但是不能查明具体是由谁致丙死亡，甲、乙不成立共同犯罪，只能分别对甲定故意杀人罪（未遂），对乙定故意伤害罪（杀人案）；强奸行为同时犯的情况下，由于当事人之间没有共同实施轮奸行为的故意，没有实施轮奸的意思联络，不能追究行为人之间轮奸的刑事责任，而只能分别认定为普通的强奸罪（强奸案）。在案例1中，由于申某未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力，尽管与李某共同轮奸了幼女，也不成立共同犯罪，只能按照单独犯的规定对李某处以普通强奸罪的法定刑。因此，按照通说见解，轮奸应以共同犯罪的成立为前提。
与此不同的是，另有观点站在客观违法论的立场，认为共同犯罪的立法与理论主要是为了解决侵害结果归属于谁的行为这一问题，至于各参与人是否承担责任，在所不问。换言之，认定共同犯罪只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题，即认为“共同犯罪是违法形态”，[8]而非责任形态。共同犯罪在违法性方面具有连带性，而责任却具有个别性。按照此逻辑延伸，在共同犯罪的本质问题上当然地采取行为共同说的立场。因此，共同正犯是指数人共同实施了符合客观构成要件的违法行为，而不要求数人具有相同的故意，个人以共同行为实施个人的犯罪时也成立共同正犯。当前，行为共同说已经得到越来越多的学者支持，逐渐成为有力的学说。依据行为共同说，可以得出结论：作为共同犯罪的主体，不要求都具有刑事责任能力的人；作为共同犯罪的客观方面，不要求数人行为均在同一特定的犯罪构成范围之内；作为共同犯罪的主观要件，各个共犯人只要具有利用他人行为实现自己犯罪的意思就够了，不要求具有相同的犯罪故意，也不要求相互之间具有意思沟通和联络，所以片面共同犯罪是成立的。[9]因此，从行为共同说的立场看，上述盗窃案成立共同犯罪，对该16岁少年定盗窃罪，并适用刑法总则关于从犯的规定；杀人案中，甲、乙构成共同犯罪，对甲定性故意杀人罪（既遂），对乙定性故意伤害罪（致人死亡）；强奸案中，该二人构成共同犯罪，并适用轮奸法定刑。对案例1而言，李某和申某因为有奸淫幼女的共同行为，所以在违法层面成立共同犯罪，在责任认定时，对李某适用轮奸情节，由于申某不具有刑事责任能力，不构成犯罪。在此意义上可以认为，轮奸就是一种共同犯罪的形态，属于共同正犯类型。所谓“轮奸是否以共同犯罪为前提”本身就是一个伪命题。
