【案情】
被告人吴某偶然结识了被害人张某，谎称能够用魔术手法将小面额钞票变成大面额钞票，还能将银行卡内的存款翻倍。张某信以为真，将自己的农行卡交给吴某，让其将卡内存款变多。吴某让张某将卡密码写在纸条上交给自己，吴某记下密码后，用事先备好的废旧银行卡与农行卡调换，然后当场将纸条和废旧卡烧毁，并告之张某向农行卡上存钱以便变出翻倍的钱。张某向农行卡内存入13万余元后，吴某持该张农行卡分多次在ATM机上将钱全部取走。
【分歧】
对吴某的行为应如何定性，存在两种观点：
第一种观点认为是盗窃罪。被害人将银行卡交给行为人，但被害人事实上并不是处分银行卡；行为人采用秘密手段在被害人不知情的情况下调换银行卡，属于盗窃银行卡的行为；盗窃银行卡后在ATM机上取款，构成盗窃罪。
第二种观点认为是诈骗罪。行为人虚构事实骗取被害人信任，进而让被害人将银行卡交付行为人，属于被害人基于认识错误处分财物的行为，符合诈骗罪的犯罪构成。
【评析】
笔者赞同第一种观点。理由如下：
1．以“掉包”方式取得他人的银行卡应属于“盗窃信用卡”。
这涉及盗窃罪和诈骗罪的区分问题。在盗窃和诈骗手段混合交织的案件中，区别盗窃罪和诈骗罪的关键在于被害人是否基于认识错误处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。通说观点认为，诈骗罪中的处分行为包含主客观两个层面。处分行为的客观方面表现为受骗人将财产转移给行为人或第三者占有，主观方面要求受骗人具有处分财产的意思。
本案中，张某受骗后当场将银行卡交给行为人，并不是处分银行卡的行为。从主观方面来看，张某将银行卡交给行为人，主观目的是想通过行为人的魔术手法变出更多的存款，但并不具有将银行卡转移给张某占有的意思。因此，张某并没有基于认识错误处分财物，也就否定了诈骗罪的成立。实际上，行为人以“掉包”方式取得银行卡是在被害人不知情的情况下完成的，属于违背被害人意志取得他人财物的行为，应评价为“盗窃他人信用卡”。
2．冒用他人信用卡在ATM机上取款的行为构成盗窃罪。
有观点认为，既然行为人以“掉包”方式取得他人银行卡就是盗窃行为，直接引用刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪论处即可，至于行为人如何使用该银行卡则没必要再进行讨论，对此笔者不认同。银行卡本身是价值极小的财物，不应作为刑法中的财物进行评价。通过违法手段取得他人银行卡但不使用，不会造成持卡人财产损失，持卡人仍然可以通过挂失等方式补救。因此，行为人通过盗窃、诈骗等方式取得银行卡，由于银行卡自身价值金额较小，不认定为是犯罪（如果是入户盗窃、携带凶器盗窃或扒窃信用卡的，按照刑法修正案（八）的规定，可以构成盗窃罪）。真正使得持卡人财物遭受损失的是行为人后续的取款行为，因此，这后续的取款行为才是刑法评价之关键所在。
就本案而言，行为人的行为属于“盗窃信用卡并使用”。但是如何适用刑法法条却存在疑问。这涉及如何理解刑法第一百九十六条第三款的性质问题，该条规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”。该条并没有规定行为人盗窃信用卡后是对银行工作人员、消费场所工作人员等自然人使用，还是在ATM机上使用。如果是前者，行为人的行为显然属于该条第二款规定的“冒用他人信用卡”，骗取工作人员进而处分财物，应定性为信用卡诈骗罪。但是第一百九十六条第三款却规定这种情况下按照第二百六十四条（盗窃罪）定罪处罚，换句话说，盗窃信用卡并对自然人使用的行为，原本符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，但刑法却赋予其盗窃罪的法律后果。因此，从这个意义上讲，第一百九十六条第三款属于刑法拟制性规定。但如果是后面这种情况，由于通说观点接受“机器不能被骗”的法理，也就是说ATM机是没有意识的，不存在受欺骗并基于认识错误处分财物的可能性，因此冒用他人银行卡在ATM上使用的场合，应定性为盗窃罪。这种情况下，第一百九十六条第三款又是注意性规定。因此，在行为人冒用他人信用卡在ATM机上使用的场合，不论行为人是通过何种方式（诈骗、盗窃）取得他人信用卡的，都不影响行为之定性，并直接援引刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪定罪处罚。但是如果是冒用他人信用卡对自然人使用的，则需要考虑行为人取得银行卡的方式是否是盗窃，如果是盗窃，则需要考虑同时适用刑法第一百九十六条第三款的规定和第二百六十四条的规定。
综上，本案被告人吴某以“掉包”方式取得他人银行卡，属于盗窃信用卡行为，其盗窃他人信用卡并在ATM机上取款，构成盗窃罪，应直接适用刑法第二百六十四条的规定定罪处罚。
徐贤飞
